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我国券商融资融券业务运营的法律监管研究

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  摘 要:金融新常态我国的券商融资融券业务,在微观上基本上满足了金融消费者的看涨做多交易与看跌多空交易的两种基本投资需求,而在宏观上则对证券市场上的盈亏放大、风险对冲等产生了影响。同时我国当下的券商两融业务运营过程中也在不断的显现问题与积累风险。针对当前国内券商融资融券业务发展新业态中的绕标交易与两融资产证券化等问题和风险,及时化解两融业务问题与防范两融业务新风险以促进我国券商两融业务的稳健运营和持续发展。
  关键词:融资融券;法律监管;资产证券化;特殊目的机构
  一、引言
  融资融券,作为我国证券市场上的一项新兴的金融业务交易方式,是券商诸多竞争业务中的重要业务领域之一。近年来在经济新常态的语境下中央首次提出“金融供给侧”改革背景下,我国金融业中证券市场中的券商融资融券业务也迎来了新动态与新业态,对券商的融资融券业务的规制,,成为当下金融革新与监管重点领域之一。就目前券商的发展动态来看,除了2018年以来券商融资融券业务的整体的行业行情理性偏差过大外,根据中国裁判文书网以及威科先行数据库对券商融资融券业务的关键词搜索与统计显示,2019年以来,券商融资融券业务运营过程中涉及司法诉讼案件频发。
  二、融资融券的概念及其法律关系剖析
  所谓融资融券业务,是指证券公司向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出,并收取担保物的经营活动。1在成熟的证券交易市场中,券商的融资融券业务不仅可满足金融消费者的需求,还能对整个证券交易市场乃至资本市场的活跃度起到推动作用。我国券商开展融资融券业务肇始于证券市场金融投资者规避底仓风险的需求,截止2020年年初,多数券商已经开展了融资融券业务。作为当下券商重点业务的之一的融资融券业务。在融资融券中,其作为一种典型的金融领域内的借贷法律关系,其涉及的诸多繁杂的法律关系中,担保法律关系和信托法律关系是除借贷法律关系外的最重要的两大法律关系。
  担保法律关系。作为主债权的从属性法律关系,担保法律关系对主债权的履行或实现而设定负担。如上文对融资融券业务特点的阐述,其担保具有双重性,因此在券商融资融券业务中多涉及多重的担保法律关系。“券商、信用机构及投资公司的证券融资交易,都可被视为由客户短期金融担保资产”。2而在担保法律关系设立中,其主体、客体与内容三要素分别是:主体为金融消费者或者券商自身;客体则为保证金或可充抵保证金的证券;而其内容则指向券商在开展融资融券过程中权利与义务。作为融资融券金融领域的典型业务之一,券商开展融资融券业务时,其担保的定性与民事担保是有显著的差异的。
  信托法律关系。所谓信托法律关系,是指在信托当事人之间所形成的以特定权利义务为内容的社会关系。3与传统的民法领域的担保方式暨物保(抵押、质押和留置)、人保、定金以及金钱质押不同,融资融券业务过程的担保被证券业协会的规范性法律文件即《融资融券合同必备条款》(以下简称 《两融合同条款》)“拟制”为了信托,即直接法律定性为信托。4而且除了实务界,学界也将特殊资产管理关系定性为“实质信托法律关系”5无论在券商融资融券业务运营中的信托合同的设立与生效,还是信托法律关系的终止,信托的设立是为了保障金融消费者作为债务人或券商作为债权的法益。与信托法律关系直接相关的是上文提到双重担保的融资融券业务特性。
  三、我国券商融资融券业务运营监管中存在的问题
  1.信托法律关系构架问题
  上文研讨了券商融资融券业务的信托法律关系,其作为金融领域内的创新,不可避免的在理论与实务中带有些许争议与问题。在融资融券的信托法律关系架构中,有两方面的问题备受关注。一方面颇有争议是委托人的权益问题。“在信托有效成立后,委托人基本脱离了信托关系,除非信托文件明示的为委托人保留了一定的权利,否则委托人不再享有任何权利和职责。”6在券商融资融券业务中,委托人的权益与传统的委托人权益范畴信托大相径庭。在实务中,金融消费者对用来担保的证券是可以根据证券市场的行情变化进行卖空卖空处置的,两融市场上的买空卖空的及时性与信托财产独立性的厘清未能做到尽善尽美。
  另一方面,券商的受托人资质问题。《两融合同条款》直接“拟制”了两融业务中受托人资质,这点理论界争议颇多。按照分业经营理念与要求,券商是没有“跨行业、跨领域”的资质从事信托业务的。“受托人主体不适格,在金融分业经营与管理的背景下,证券公司不具有信托受托人资格,不能从事信托业务”。7而且,根据我国当下两融法制,《两融合同条款》是由行业协会制定的,其效力既非法律也非行政法,与信托法不再同一位阶,因而《两融合同条款》的法律拟制是否违背更高法律效力层次的信托法,理论争议一直存在。
  2.融资融券业务绕标交易问题
  券商融资融券绕标是指在融资融券业务中首先融券卖出然后再融资买入相同数量的证券以券还券,再利用融资融券业务中申购权益规定进行套现的行为。在这过程中,金融消费者融券卖出的资金,可以用于购买非融资融券标的证券8,而监管层对于能够买入哪些证券是有标准规定的。“目前国内采用名单式管理模式确定标的证券范围以及现有标的证券具有明显的大盘及价值特征。”9就目前证券交易市场而言,上交所和深交所都拟定了融资融券标的证券名单。金融消费者当下只能在上交所和深交所的证券标的名单上进行两融操作。
  券商两融绕标行为本质上是一种规避监管的套现行为,这种行为不仅在规避监管部门对融资融券业务开展过程中的担保比例与申购权益的监管问题,更主要在于标的证券的范围选取问题。券商融资融券业务过程中担保证券融资的不断改头换面,是证券市场中金融消费者、证券公司、监管部门三方的博弈。在两融业务运营中,往往会出现诸如金融消费者以绕标套现,证券公司为获得较高的佣金而通过绕标进行业务变通或创新,而监管部门则在监管中打击绕标套现行为与封堵绕标通道业务。但因兩融标的证券数量问题,各类变相的融资融券绕标行为屡禁不止。因而,对融资融券业务绕标交易问题的规制对监管部门是一项巨大挑战。

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